Zásady zadávání veřejných zakázek - 1. díl

Zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace

Na rozdíl od zásady transparentnosti a přiměřenosti se zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace neuplatní obecně, ale výhradně ve vztahu k dodavatelům. 

Ve lhůtě pro podání nabídek je nutné dodržet tyto zásady ve vztahu ke všem dodavatelům, po uplynutí této lhůty již pouze ve vztahu k těm, kteří nabídku podali a o zakázku tak projevili zájem. Zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace se vzájemně doplňují, často splývají a někdy jsou tak vykládány i jako zásada jedna.

Zásada rovného zacházení

Zadavatel je povinen při zadávání veřejné zakázky přistupovat ke všem dodavatelů stejně a nesmí bezdůvodně žádného z dodavatelů zvýhodňovat/znevýhodňovat. Dodavatelům by tudíž měla být poskytnuta rovná příležitost pro získání veřejné zakázky a zadavatel se musí v obdobné situaci chovat ke všem dodavatelům stejně.

Tato zásada se projeví jak při tvorbě zadávacích podmínek (podmínky musí být pro všechny dodavatele nastaveny stejně a nesmí některé dodavatele ze soutěže bezdůvodně vylučovat, nebo je v ní jinak znevýhodňovat), ale též v průběhu zadávacího postupu vůči dodavatelům, kteří se o veřejnou zakázku uchází (k této zásadě je zadavatel povinen přihlížet také při komunikaci s dodavateli, a musí všem poskytovat stejné informace, ve stejném rozsahu a ve stejnou dobu atp.)

V aplikační praxi může být někdy obtížné posoudit, kdy se dodavatelé nacházejí v obdobné situaci a zaslouží si tedy rovné zacházení. Například pokud se zadavatel rozhodne jednomu z dodavatelů umožnit odstranění nedostatků nabídky, a vyzve ho k doplnění chybějících dokladů, musí při obdobných nedostatcích nabídky jiného dodavatele, umožnit její doplnění i jemu. 

O obdobnou situaci půjde, pokud bude kvalita nabídek dodavatelů a závažnost pochybení srovnatelná. Naopak při rozdílné úrovni nabídek bude v pořádku i rozdílný přístup k dodavatelům. Například chybí-li v nabídce A z dokladů požadovaných zadavatelem pouze jeden, zatímco v nabídce B chybí většina těchto dokladů, je v pořádku, pokud je k doplnění vyzván pouze dodavatel A, zatímco dodavatel B je pro nedostatky nabídky ze soutěže vyloučen.

Zásada zákazu diskriminace

Zásada zákazu diskriminace vylučuje, aby zadavatel přistupoval k některým dodavatelům rozdílně než k jiným a tím je bezdůvodně zvýhodňoval či naopak znevýhodňoval v soutěži o veřejnou zakázku. Dodržení této zásady tak přispívá k férovosti soutěže a zachování konkurenčního prostředí.

Rozhodovací praxe (např. rozsudek NSS čj. 1 Afs 20/2008) dospěla k závěru, že § 6 odst. 2 ZVZ zakazuje, s ohledem na svou funkci při zadávání veřejných zakázek, jak diskriminaci zjevnou, tak též diskriminaci skrytou. Za zjevnou diskriminaci je možné považovat situaci, kdy zadavatel přistupuje k jednotlivci jinak, než k celku/k jiným dodavatelům a stanoví tak pro něj zvýhodňující nebo naopak znevýhodňující podmínky. 

Ke zjevné diskriminaci by tak došlo například, pokud by zadavatel bezdůvodně omezil účast pouze na dodavatele, kteří mají právní formu s.r.o., požadoval jen konkrétní výrobek či omezil účast v soutěži pouze na dodavatele se sídlem v regionu.

Skrytá diskriminace naopak spočívá v takovém chování zadavatele, které je sice na první pohled ve vztahu ke všem dodavatelům stejné, podmínky jsou stanoveny jednotně, ale pro některé z dodavatelů představují takové podmínky neodůvodněnou překážku pro účast v soutěži o veřejnou zakázku.

Zásada zákazu skryté diskriminace se často prolíná se zásadou přiměřenosti a jejich porušení může nastat současně. K vymezení nepřiměřených a tím i diskriminačních požadavků často dochází v rámci technických parametrů předmětu plnění veřejné zakázky, či požadavků na kvalifikaci dodavatele.

Ve vztahu k zásadě zákazu diskriminace platí, že veškeré požadavky zadavatele musí být nastaveny tak, aby ze soutěže nevylučovaly dodavatele, kteří jsou schopni potřeby zadavatele prostřednictvím veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě plnit.

Je zřejmé, že většina požadavků zadavatele ať už na předmět plnění, kvalifikaci dodavatele, případně smluvní nebo obchodní podmínky, vyloučí ze soutěže některé z dodavatelů, protože nejsou schopni je splnit. 

Zjednodušeně řečeno, vymezí-li zadavatel jako předmět veřejné zakázky nákup osobních automobilů, nebudou se moci soutěže o zakázku účastnit dodavatelé, kteří dodávají pouze automobily nákladní, pokud bude zadavatel požadovat prokázání referenční zakázky (zkušeností dodavatele s plněním obdobné zakázky v minulosti), budou ze soutěže vyloučeni dodavatelé, kteří takovou zkušenost nemají. To, zda je konkrétní podmínka skrytě diskriminační či nikoli, bude záležet na tom, jestli má zadavatel pro její vymezení objektivní důvod, zda je požadavek přiměřený ve vztahu k jeho potřebám.

Okolnosti se mohou u každého zadavatele lišit, a může docházet i k situacím, kde stejný požadavek při pořizování obdobného plnění bude v jednom případě považován za diskriminační a v jiném nikoli. 

Jako příklad lze uvést omezení maximální výšky v rámci technických podmínek na nákup nákladního vozidla a tím zabránění dodání některých běžných vozů. Pokud na straně zadavatele budou stát objektivní důvody pro toto omezení (např. nízké vrata garáží, existence snížených průjezdů v obci), bude vymezení požadavku z pohledu zásad v pořádku. Pokud ovšem zadavatel nebude schopen omezení objektivními skutečnostmi odůvodnit, dopustil se skryté diskriminace dodavatelů, kteří dodávají vozy vyšší, které jsou také schopny potřebu zadavatele splnit.

Obdobně tomu bude v případě kvalifikačních požadavků, ty musí vždy odpovídat rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, případně rizikům s plněním veřejné zakázky souvisejících, a i zde musí být zadavatel schopen jejich přiměřenost odůvodnit. 

Je třeba upozornit také na to, že jednotlivé požadavky je nezbytné posuzovat ve vzájemné souvislosti. Mohou nastávat situace, kdy určité požadavky samostatně za diskriminační považovat nelze, ale ve vzájemné kombinaci již bezdůvodnou překážku v soutěži vytvářejí.

V následujícím článku se podíváme ještě na další zajímavosti v souvislosti se zásadami veřejného zadávání.

Tým ÚOHS