TOP 5 ROZHODNUTÍ Z ROKU 2024 - Možnosti využití již vlastněného produktu jako součást podmínek účasti nového zadávacího postupu
Milé zakázkářky, milí zakázkáři,
tímto článkem ukončíme ohlédnutí za „TOP 5“ rozhodnutí ÚOHS v roce 2024. Jaké další téma jsme pro tyto účely vybrali? Zaměříme se na situace, kdy zadavatel jako součást zadávacích podmínek, resp. povinných podmínek účasti pro plnění předmětu veřejné zakázky, určí produkt, kterým již sám disponuje (např. na základě předchozího plnění či z jakýchkoliv jiných důvodů) a daný produkt se tak stane povinnou součástí nabídek dodavatelů.
V tomto směru se primárně zaměříme na správní řízení vedené ÚOHS pod sp. zn. ÚOHS-S0279/2024, přičemž prvostupňové rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-R0109/2024. Daný případ se týká problematiky IT. Zadavatel požadoval vytvořit nový informační systém, tzv. „na zelené louce“. S ohledem na provozní vývoj zadavatele, resp. existence a následného zrušení jeho podřízených organizací došlo k situaci, kdy zadavatel disponoval nevyužitými licencemi Ginis Standard. Vzhledem k dispozici a aktuálnímu nevyužití tohoto majetku zadavatele, se zadavatel rozhodl, že dodavatelé pro tvorbu nového systému musí využít jím vlastněné licence Ginis Standard.
Významným momentem šetřeného případu mj. bylo i to, že licence Ginis Standard samy o sobě nemohly sloužit ke zprovoznění poptávaného systému. Jak vyplynulo najevo, toho si byl vědom i sám zadavatel. S ohledem na tuto skutečnost zadavatel stanovil požadavek, aby dodavatelé tyto licence „povýšili“ na GINIS Enterprise+ a na nich následně vystavěli nově poptávaný informační systém.
V rámci zadávacích podmínek zadavatel jako další dílčí podmínku účasti stanovil, že vybraný dodavatel bude povinen doložit partnerství určitého stupně v programu společnosti GORDIC. Cílem bylo, aby dodavatel prokázal, že je certifikovaným partnerem oprávněným poskytovat produkty a služby rozvoje produktů GORDIC. Z takto nastavených zadávacích podmínek bylo zjevné, že dodavatelé museli pro plnění veřejné zakázky pracovat s produkty společnosti GORDIC, ačkoliv systém bylo možno vytvořit i na základě softwarových produktů jiných výrobců.
Co bylo pro ÚOHS při posouzení případu klíčové?
Takto nastavenými zadávacími podmínky zadavatel způsobil situaci, kdy dodavatelům nedal prostor, aby přišli s vlastním návrhem řešení; jimi navrhované technické řešení by vždy muselo být svázáno s produkty společnosti GORDIC. Nelze odhlédnout od toho, že zadavatel se nacházel ve vysoce komfortní situaci, kdy stavěl informační systém na „zelené louce“. Nebylo tak důvodu zatěžovat soutěž o veřejnou zakázku tím, že by dodavatelé byli uměle tlačeni do nutnosti navázat spolupráci se společností GORDIC a informační systém vystavět na produktech této společnosti.
Daná podmínka na dodavatelský trh tedy působila negativně z hlediska možnosti ucházet se o veřejnou zakázku. Bezesporu je správný přístup zadavatele, který se chová hospodárně. Nicméně tato skutečnost nesmí mít negativní dopad do soutěže o veřejnou zakázku. Mohou totiž nastat i situace, ve kterých by povinné využití určité komodity, kterou má již zadavatel k dispozici, bez nějaké alternativní možnosti řešení, mohlo ve výsledku znamenat, že by se o veřejnou zakázku mohl ucházet pouze jediný dodavatel, nebo jen úzký okruh dodavatelů.
K jakému závěru ÚOHS dospěl?
Jelikož v daném případě nebyly shledány žádné důvodné okolnosti, pro které by bylo nezbytné požadovat produkty jmenované výrobce pro plnění veřejné zakázky, konstatoval Úřad ve svém rozhodnutí, že se zadavatel při stanovení zadávacích podmínek dopustil porušení § 36 odst. 1 ZZVZ ve spojení s § 6 odst. 2 ZZVZ, když stanovené podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, čímž docházelo i k porušení zásady zákazu diskriminace dodavatelů.
K obdobnému závěru o neoprávněném zařazení konkrétního produktu do podmínek účasti ÚOHS rozhodoval v případu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2024. Zadavatel v tomto případě ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, která se týkala dodávky váhového robota a laboratorních mikrovah, stanovil zadávací podmínku, ze které vyplývala následující povinnost: „(…) v případě nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu musí být systém schopen v plném rozsahu pracovat se stávajícími vahami (…) Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/ rok pořízení 2020 bez dodatečného zásahu do systému“. Zadavatel tímto jednoznačně stanovil, že pokud dodavatel nabídne jakékoliv plnění (jakéhokoliv výrobce), v případě, že by jím nabídnutý produkt v průběhu realizace veřejné zakázky vykazoval nefunkčnost mikrovah, bude povinností dodavatele využívat váhy konkrétního výrobce, kterými již sám zadavatel disponuje, aniž by bylo umožněno jiné alternativní řešení.
Jaké poučení z takové situace plyne?
Jestliže zadavatel disponuje konkrétním produktem, avšak tento nemusí být na základě objektivních okolností pro pořizované plnění využit, představuje pro dodavatele překážku v podobě nemožnosti či ztížené možnosti účasti v soutěži o veřejnou zakázku, není přípustné, aby jeho zakomponování do předmětu plnění zadavatelé určili jako pevnou podmínku účasti. Nesplnění obligatorních podmínek je totiž spojeno s vyloučením dodavatelů z účasti ze zadávacího řízení. Zadavatelé však mohou případně nabídnout možnost využití takového produktu, tj. ponechat na vůli dodavatelů, zda a jestli vůbec jej do svých nabídek zakomponují. Má být tedy ponecháno na uvážení dodavatelů, jaké plnění, splňující objektivní požadavky zadavatele, nabídnou.
Informace na závěr, aneb jaké příspěvky budou následovat…
Jelikož jsme nyní představili „TOP 5“ rozhodnutí ÚOHS za rok 2024, podíváme se v následujících příspěvcích na to, co v roce 2024 přinesly soudy do zakázkové praxe a představíme „TOP 3“ rozsudků tuzemských soudů.
Tým ÚOHS