TOP 3 ROZSUDKY TUZEMSKÝCH SOUDŮ - Zásada rovnosti při aplikaci § 46 ZZVZ

V rozsudku č. j. 31 Af 22/2023-61 ze dne 12. 6. 2024 posuzoval Krajský soud v Brně otázku, zda v situaci, kdy zadavatel postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky ve vztahu k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace týkajícího se zkušeností člena realizačního týmu, byl zadavatel současně povinen postupovat dle téhož ustanovení ZZVZ rovněž vůči jinému účastníku řízení, jehož nabídka vykazovala vady týkající se dokladů předložených za účelem hodnocení nabídek v kritériu hodnocení týkajícímu se rovněž zkušeností jednoho z členů realizačního týmu.

Soud předně upozornil, že jakkoli je postup zadavatele dle § 46 odst. 1 ZZVZ obecně konstruován jako fakultativní, může se z této možnosti v některých situacích stát povinnost. To platí zejména v situaci, kdy již zadavatel postup podle § 46 ZZVZ využil v témže zadávacím řízení ve vztahu k jinému dodavateli, jenž se nacházel ve srovnatelném postavení. Tento princip je odrazem povinnosti zadavatele respektovat zásadu rovného zacházení s účastníky řízení. Současně ovšem soud zdůraznil, že povinnost využít postup, který zákonodárce zakotvil jako oprávnění zadavatele, by měla být spíše výjimkou nežli pravidlem. Soud tedy odmítl, že by měl zadavatel povinnosti aplikovat postup dle § 46 ZZVZ vždy, když jej využil vůči jinému účastníkovi téhož zadávacího řízení. Rozhodné pro posouzení, zda má zadavatel povinnost tento postup aplikovat, je kritérium srovnatelnosti postavení dodavatelů, přičemž pro otázku srovnatelnosti je stěžejní posouzení charakteru příslušných vad nabídky, vůči nimž má aplikace komentovaného ustanovení směřovat. Při samotném posouzení je potom taktéž důležité vnímat charakter vady nabídky komplexně, v souvislostech celého zadávacího řízení, nikoli izolovaně.

V šetřené věci se vady v obou nabídkách týkaly shodně dokladů, které sloužily k prokázání předchozí zkušenosti členů realizačního týmu zodpovědného za plnění zadávané veřejné zakázky. Vzhledem ke komplexnímu vnímání charakteru vad ovšem bylo stěžejní skutečností to, že šlo o vady dokladů vztahujících se k prokázání skutečností v odlišných fázích zadávacího řízení: u vybraného dodavatele se jednalo o doklady vztahující se k fázi posouzení splnění podmínek účasti a u druhého účastníka o doklady týkající se fáze hodnocení nabídek. Na každou fázi zadávacího řízení je přitom třeba pohlížet jako na relativně samostatnou část, jakkoli jsou tyto části mezi sebou propojeny funkčními vztahy. Zásadní odlišnost seznal soud rovněž co do důsledků neodstranění těchto vad: pokud by nebyla odstraněna vada v nabídce vybraného dodavatele, zadavatel by ho musel vyloučit z účasti, naproti tomu vada v nabídce druhého účastníka nebránila v hodnocení jeho nabídky. Na základě výše uvedeného tedy soud dospěl k závěru, že posuzované vady nabídek vykazovaly zásadní odlišnosti, v jejichž důsledku se oba účastníci nacházeli v natolik rozdílném postavení, že zadavatel neměl povinnost postupovat vůči nim shodně dle § 46 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel tedy nepostupoval v rozporu se ZZVZ, když druhého účastníka zadávacího řízení nevyzval k objasnění nabídky, neboť taková povinnost mu neplynula ani z § 46 ZZVZ, ani ze základních zásad zadávání stanovených v § 6 ZZVZ.

Nad rámec uvedeného soud rovněž dodal, že legitimním důvodem pro aplikaci postupu podle § 46 ZZVZ toliko ve vztahu k některým účastníkům zadávacího řízení může být též ekonomická úvaha zadavatele v tom směru, že vyzývat k odstranění vady nabídky má smysl jen takového účastníka zadávacího řízení, který může být na základě naplnění kritérií hodnocení následně vybrán k uzavření smlouvy. Fáze hodnocení nabídek přitom může předcházet fázi posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (tzv. předsunuté hodnocení nabídek, viz § 39 odst. 4 ZZVZ). Tak tomu ostatně bylo právě i v šetřené věci: zadavatel nejprve vyhodnotil jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku vybraného dodavatele, a proto posoudil splnění podmínek účasti pouze vůči němu. Žádný jiný účastník se této fáze zadávacího řízení neúčastnil. Už jen z toho je logické, že zadavatel využil postup dle § 46 odst. 1 ZZVZ pouze vůči vybranému dodavateli, když jen vůči němu posuzoval splnění podmínek účasti.

Jak tedy jednoduše shrnout právě popsané závěry soudu?

Využije-li zadavatel v zadávacím řízení vůči některému z účastníků postup dle § 46 ZZVZ, nemá automaticky povinnost aplikovat tento postup i vůči jiným účastníkům, v jejichž nabídkách idenfitikuje vady. Při zohlednění zásady rovného zacházení je k takovému postupu zadavatel povinen až tehdy, jsou-li dotčení účastníci zadávacího řízení ve srovnatelném postavení co do charakteru jejich vad nabídky. Pakliže zadavatel dospěje k závěru, že charakter vad nabídek je obdobný, resp. nejedená se o zásadní odlišnosti mezi vadami nabídek, má v souladu se zásadou rovného zacházení povinnost postupovat dle § 46 ZZVZ.

Tip: Problematice použití § 46 ZZVZ v souladu se zásadou rovného zacházení se Krajský soud v Brně věnoval rovněž např. v rozsudku č. j. 62 Af 32/2020-216 ze dne 12. 5. 2022, či v rozsudku č. j. 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 418/2021-31 ze dne 15. 6. 2022.

Uvedené téma samozřejmě rezonovalo i v rozhodovací praxi ÚOHS. Odkázat lze např. na rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. R0209/2020/VZ. V něm předseda upozornil, že nerovné zacházení nezakládá obecně jakákoliv výzva zadavatele k objasnění či doplnění nabídky učiněná jen některým účastníkům zadávacího řízení. Aby totiž k nerovnému zacházení došlo, musel by účastník, jemuž byla adresována výzva, využít tuto výzvu způsobem, který by ve svůj prospěch mohl využít i ten, jenž vyzván nebyl. Rovněž lze dokázat na rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. R0190,0195/2021/VZ, v němž byla posuzována otázka možného zvýhodnění jednoho z účastníků zadávacího řízení v důsledku rozdílné úrovně konkrétnosti žádostí o doplnění nabídky.

Tým ÚOHS