TOP 3 ROZSUDKY TUZEMSKÝCH SOUDŮ - Nedovolená změna smlouvy na veřejnou zakázku
Milé zakázkářky, milí zakázkáři,
poslední příspěvek ze série komentářů k některým z nejzajímavějších zakázkových rozsudků vydaných v loňském roce tuzemskými správními soudy nás zavede do fáze, která následuje po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Mnohdy se totiž stává, že v průběhu plnění veřejné zakázky vyvstane potřeba uzavřenou smlouvu změnit či doplnit. Jak má zadavatel v takovém případě postupovat, aby dostál požadavkům ZZVZ?
PROVÁDĚNÍ ZMĚN ZÁVAZKU ZE SMLUV
Provádění změn závazku ze smluv na veřejné zakázky není obecně zcela vyloučeno, nicméně je limitováno poměrně striktními pravidly vtělenými primárně do § 222 ZZVZ, která rozlišují mezi změnami podstatnými a nepodstatnými. Umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení nového zadávacího řízení je zadavateli po dobu trvání závazku zapovězeno pod hrozbou sankce. Vedle toho ovšem ZZVZ umožňuje změny nepodstatné, které jsou vymezeny v § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 ZZVZ.
Ve vztahu k těmto výjimkám je nicméně třeba upozornit, že veškeré výjimky z obecného pravidla zákazu podstatné změny závazku ze smlouvy je třeba vykládat restriktivně a břemeno tvrzení a důkazů o splnění podmínek pro jejich využití leží na zadavateli. Neprokáže-li tedy zadavatel, že se nejedná o podstatnou změnu, příp. že je jeho postup podřaditelný pod některou z výjimek uvedených v odst. 2, 4, 5, 6 a 7, nemohou být bez provedení zadávacího řízení akceptovatelné žádné změny smluv (a to ani ty, jež nejsou písemně zachyceny), byť by byly motivovány dobrým úmyslem zadavatele. Současně k aplikaci pravidel dle výše uvedených pravidel se zadavatel může dovolávat obecně toho, že jím provedené změny nenaplnily definici ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ, které obecně definuje, co se rozumí podstatnou změnou závazku ze smlouvy, není-li schopen svůj postup podřadit pod výše uvedená pravidla nepodstatných změn.
PODSTATNÁ ZMĚNA ZÁVAZKU ZE SMLOUVY
Na následujících řádcích se budeme věnovat jedné konkrétní skutkové podstatě zakázané změny smlouvy, která je vymezena v § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Dle tohoto ustanovení je podstatnou změnou taková změna smluvních podmínek, která mění ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele. Konkrétně v rozsudku č. j. 30 Af 8/2022-72 ze dne 31. 7. 2024 posuzoval Krajský soud v Brně (dále též „KS v Brně“) situaci, kdy zadavatel prostřednictvím dodatků ke smlouvě navyšoval měsíční odměnu za plnění předmětu smlouvy, přičemž svůj postup odůvodnil tím, že pouze vyrovnával ekonomickou nerovnováhu na straně dodavatele způsobenou zvyšováním cenové hladiny v čase.
Soud ovšem vyložil, že původní ekonomická rovnováha mezi stranami závazku byla nastolena uzavřením smlouvy, která obsahovala odměnu v pevné měsíční výši a neupravovala její zvyšování. Od počátku tak byla rovnováha vychýlena ve prospěch zadavatele, neboť bylo téměř jisté, že časem dojde k poklesu reálné výše odměny za plnění předmětu smlouvy. Bylo ovšem na dodavateli, aby před podpisem smlouvy toto riziko zvážil, a vyhodnotil, zda jsou pro něj tyto podmínky výhodné. Když poté skutečně došlo k poklesu reálné hodnoty odměny, zadavatel skrze dodatky převzal část ekonomických rizik spojených s plněním smlouvy, která dosud ležela na bedrech dodavatele, čímž vychýlil ekonomickou rovnováhu původního závazku ve prospěch vybraného dodavatele. Právě změna ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele je ovšem definicí skutkové podstaty zakázané, tj. podstatné, změny smlouvy dle § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Současně postup zadavatele nesplnil podmínky žádné z výjimek dle § 222 ZZVZ. Zadavatel tedy pochybil, když uzavřel dodatek ke smlouvě bez provedení řádného zadávacího řízení.
Je tedy dobré mít na paměti, že každá změna ceny plnění veřejné zakázky oproti ceně posledně ujednané ve smlouvě, není-li konkrétně předvídána v původním znění smlouvy či v zadávacích podmínkách, musí být považována za změnu, jež mění ekonomickou rovnováhu smlouvy. Součástí ekonomické rovnováhy smlouvy uzavřené na delší časové období je totiž i riziko smluvních stran, že reálná odměna se může časem měnit.
K výkladu výše citovaného ustanovení ZZVZ se již dříve vyjádřil i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku č. j. 5 As 225/2018-34 ze dne 27. 8. 2020. Jakkoli se předmětný rozsudek týkal aplikace nyní již neúčinného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze z něj vycházet i ve vztahu k ZZVZ, neboť znění dotčeného ustanovení je v obou zákonech v podstatě totožné a zejm. jeho smysl zůstal zachován.
Soud v tomto případě konstatoval, že změna uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, v jejímž důsledku zadavatel oproti původně sjednané částce smluvní pokuty za den prodlení ve výši 50 tisíc Kč nově požadoval pouze necelých 13 tisíc Kč za den prodlení, představuje podstatnou změnu práv a povinností ze smlouvy, která mění ekonomickou rovnováhu závazku ve prospěch dodavatele. Soud zde zdůraznil, že termín dodání včetně smluvních sankcí za jeho nedodržení představuje jeden ze zásadních parametrů veřejné zakázky, na jehož základě dodavatelé zvažují svou účast v zadávacím řízení a podobu svých nabídek. Jakákoliv významnější změna těchto parametrů veřejné zakázky by měla být s ohledem na smysl a účel ustanovení upravujících možné změny závazků ze smlouvy v zásadě vyloučena. Termín dodání a smluvní pokuta včetně její výše, která je spojena s jeho nedodržením, může podstatně ovlivnit, jakým způsobem budou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku vážit zisk, náklady a rizika, jež jsou spojena s účastí v zadávacím řízení. V určitých případech se pak může stát, že za stanovených podmínek pro potenciálního uchazeče o veřejnou zakázku bude účast v zadávacím řízení z ekonomického hlediska neatraktivní, případně tomu přizpůsobí své nabídky.
Nepovolenou změnu smlouvy v podobě změny ekonomické rovnováhy může způsobit i změna platebních podmínek spočívající v tom, že vybraný dodavatel získá na základě změny smlouvy oprávnění obdržet část ceny díla dříve, než předpokládalo původní znění smlouvy na veřejnou zakázku. Zásah do platebních podmínek po uzavření smlouvy, jde-li o platební podmínky tvořící součást zadávacích podmínek, ke kterým dodavatel nabídku podával, je totiž již v principu podřaditelný pod podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, jak uvedl KS v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 70/2021-89 ze dne 31. 8. 2023.
Zadavatel by tedy měl již při stanovování zadávacích a smluvních podmínek postupovat velmi obezřetně a pečlivě, aby se nedostal do některé z podobných situací. V tomto smyslu lze zadavateli doporučit, aby při zpracovávání zadávací dokumentace využíval tzv. výhradu změny závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ.
Zjednodušeně řečeno si může zadavatel prostřednictvím tohoto institutu předem v zadávací dokumentaci vyhradit budoucí změnu závazku plynoucího z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. Je ovšem nutno zdůraznit, že takováto výhrada (resp. podmínky pro tuto změnu a její obsah) musí být v zadávací dokumentaci stanovena jednoznačně a srozumitelně, nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, a hodnota vyhrazené změny závazku musí být započtena již do předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
K problematice vyhrazené změny závazku lze odkázat např. na rozsudky KS v Brně č. j. 62 Af 15/2023-197 ze dne 4. 4. 2024 a č. j. 30 Af 49/2022-90 ze dne 30. 9. 2024 či na rozsudek NSS č. j. 4 As 255/2022-51 ze dne 17. 8. 2023.
Tým ÚOHS